商业秘密作为企业最宝贵的非货币性资产之一，慢慢的变成了企业的核心竞争力，对公司的生存和发展具有举足轻重的作用，企业可通过从商业机密的转让、许可、使用中获取经济回报。近年来，国家对商业机密的保护力度慢慢地增加，商业机密诉讼判赔金额屡创新高，已成为知识产权领域的新热点。正因为商业机密的巨大商业经济价值，社会生产实践中侵犯商业秘密的行为时有发生，侵权行为人往往通过使用涉案商业机密来抢夺权利人的市场，非法获取商业利益。

  从理论上讲，不管以何种方式，只要使用他人商业机密而使自身获得竞争优势或造成商业机密权利人损害，就构成对商业机密的使用。关于何为反不正当竞争法第九条所称的使用商业机密，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“商秘司法规定”）第九条之规定，包括三种行为：1）在生产经营活动中直接使用商业机密；2）对商业秘密进行修改、改进后使用；3）根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。

  第一种行为称为直接用行为，一般指完整的、原封不动的使用他人商业机密。后两种行为与第一种行为相对，可称为间接使用行为、改进型使用或消极使用行为。

  大多数情况下，侵权行为人出于规避之目的或出于其它原因，在使用商业机密时，或多或少地会做出调整或修改，导致实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同。因此，在判断被控侵权行为人是否使用了涉案商业秘密时，例如在将被诉侵权信息与涉案商业秘密进行同一性比较时，其判断标准与涉案商业信息是否具有秘密性的判断标准应有不同。

  对于涉案商业信息是否具备秘密性的判断，一般采用专利审查实践中的新颖性标准，即采用单独比对的原则，将涉案商业秘密与一份证据（例如文献或资料）中单独公开披露的内容进行比较，如果两者之间的信息不一致或存在较大差异，该涉案商业信息就可以被认定为在被诉侵权行为发生时是不为公众所知悉的，具有秘密性。

  针对侵害商业秘密的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第三十二条规定了“接触+实质上相同”原则，司法实践中也归纳为“相同（实质上相同）+接触–合法来源”的判定原则。关于实质上相同，商秘司法规定第十三条规定，被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同，具体可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素。

  但对于被控侵权信息与涉案商业秘密存在较大差异或完全不同时，仅基于被控侵权信息与涉案商业秘密之间的比较来作为判断被诉侵权信息与商业秘密是否存在实质性区别”或“是否实质上相同”的标准，并进而判断被控侵权行为人是否使用了涉案商业秘密，可能过于严苛或狭隘，可能导致商业秘密权利人的权益得不到有效司法救济，侵权行为人的侵权行为得不到应有的司法规制。

  下文中，笔者通过最近几起案例来简要说明当前司法实践中法院关于实质上相同以及被控侵权行为人使用行为的认定标准。

  某乙新能源科技有限公司在成立当日即聘请柳某担任首席技术官，之后于2016年8月同样向某设备有限公司订购与某甲新能源科技有限公司之前订购的同类生产线设备（烧成炉），且在成立后在其网站上宣传其于2016年12月建设完成（产能为3000吨/年）；柳某在担任某乙新能源科技有限公司首席技术官期间（自2016年6月12日起至2017年9月4日止），使某乙新能源科技有限公司快速建成生产线、生产案涉商业秘密项下同样类型的产品，并短期达到超出正常自行研发所能达到的程度。本案证据和事实可以合理表明，金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司串通协作，通过成立某乙新能源科技有限公司、柳某从某甲新能源科技有限公司离职、某乙新能源科技有限公司聘用柳某、利用柳某掌握的商业秘密投产经营等一系列运作，不正当谋取市场竞争利益。

  不当获取商业秘密的人“使用”或者“允许他人使用”的方式不仅体现为直接使用，还包括在该商业秘密基础上进一步修改、改进后再进行使用，以及根据该商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动。金某甲和某乙新能源科技有限公司获取某甲新能源科技有限公司合法掌握的部分商业秘密并与柳某串谋，专门安排投产经营与某甲新能源科技有限公司投产的相同业务。该事实不仅本身已经表明金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司使用了某甲新能源科技有限公司的商业秘密，且还有较大的可能性受该商业秘密的启示并在基础上改进、调整某乙新能源科技有限公司的生产经营，由此金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司的上述行为已经构成对某甲新能源科技有限公司商业秘密的非法使用。

  第一，对于被诉侵害技术秘密行为应作整体分析和综合判断。本案中，成都高某公司的高级管理人员及技术人员等近40人在2016年7月前后陆续离职，加入威某方及其关联公司，从事包括新能源汽车底盘技术研发在内的相关工作。威某温州公司成立于2016年5月9日，其首辆EX5型号电动汽车于2018年9月即开始销售，前后仅两年多时间即实现电动汽车量产及销售。对于此种以多名曾接触或者掌握涉案技术秘密的员工短时间内集中从原单位离职并入职新公司为表现形式的有组织、有计划的行为，如果被诉侵权人即新公司在明显短于独立研发所需合理时间内即生产出与涉案技术秘密相关的产品，而被诉侵权人有渠道或者机会获取涉案技术秘密，此时因侵权可能性极大，应当进一步减轻技术秘密权利人对于侵害技术秘密行为的证明负担。此时，可以直接推定被诉侵权人实施了侵害权利人技术秘密的行为。被诉侵权人否认其实施侵害技术秘密行为的，应当提供证据予以反驳，否则，一般应认定被诉侵权人构成侵害技术秘密。

  第二，威某方显然具有接触吉某方涉案技术秘密的渠道和机会。根据查明事实，包括侯某靖、周某平、罗某周、向某明、张某魁、冷某虎、宋某等在内的成都高某公司离职人员，在成都高某公司任职期间均不同程度地参与了吉某方新能源汽车底盘应用技术研发或实际接触了吉某方涉案技术秘密。特别是，周某平在离职前还有意收集、批量下载成都高某公司的相关技术资料及文件。

  第三，本案可以认定威某方非法获取、使用了全部涉案技术秘密且部分披露了涉案技术秘密。根据查明事实，威某方的12件实用新型专利文件部分披露了吉某方涉案图纸及数模承载的技术秘密。同时，如前所述，从尺寸公差、材料标号、工艺技术要求、零部件标识位置、分拆图标及位置布局、图纸标记等细节进行判断，威某方EX5型号电动汽车底盘零部件图纸及数模与吉某方的涉案12套图纸及数模中的前稳定杆总成图纸及数模、后桥总成-安装支架（左右同）图纸及数模、后螺旋弹簧上隔振垫图纸及数模、机械转向器带横拉杆总成图纸及数模、前悬架左下摆臂总成图纸及数模、后螺旋弹簧下隔振垫图纸及数模、前稳定杆左衬套图纸及数模、后桥总成图纸及数模等均存在大量完全相同的技术信息，其中包括吉某方特有的技术信息，足以证明威某方在其电动汽车底盘及底盘零部件制造中使用了吉某方涉案技术秘密。需要强调的是，虽然二者确有少量底盘零部件技术信息存在差异，但这些差异并不足以证明威某方没有实施侵害涉案技术秘密行为。本案被诉侵害技术秘密行为涉及成都高某公司多名曾接触或者掌握涉案技术秘密的员工有组织、有计划、大规模从原单位较短时间内集中离职并入职威某方及其关联公司，在案证据已经证明威某方使用了吉某方部分完全相同的涉案技术信息包括吉某方特有的技术信息，在此情形下，可以直接推定威某方实际获取、使用了吉某方全部涉案技术秘密。被诉侵权人实际使用涉案技术秘密的方式既可能是直接使用，也可能是在涉案技术秘密的基础上做修改、改进、调整、优化后使用，甚至可能是根据该技术秘密提供的经验教训选择不同技术方案或者研发方向的消极使用，无论以上哪种方式的使用，均构成法律意义上的侵权行为。本案中，威某方基于产品定位、成本控制以及自身车型的特殊性等因素在吉某方涉案技术秘密基础上对部分技术进行修改、改进，并不影响二者相关技术整体实质性相同的判断，也不影响其行为构成技术秘密侵权的法律性质。

  商业秘密的“使用”，意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种，一是在生产经营活动中直接用商业机密，二是对商业机密进行修改、改进后使用，三是根据商业机密调整、优化、改进有关生产经营活动。后两种使用方式通常称之为改进型使用和消极使用，虽然在这两种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差别甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业机密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不正当竞争优势，故应当依法认定构成使用商业机密。

  根据在案证据可知，吕某开办昆山某电子材料公司、借助苏州某精密模具公司的主体资格以及在实际经营过程中大量招聘某模具公司原员工，均是为了非法获取并实际使用涉案商业秘密，在生产场所内存放的图纸及资料内容与某模具公司主张的技术秘密实质一致，吕某等人在向昆山市监局所作的陈述中亦认可加工装配热流道系统及喷嘴、分流板等组件参考了上述图纸和资料，昆山某电子材料公司销售上述产品时还向客户释放类似“马斯特技术背景”的信息。另外，吕某在经营昆山某电子材料公司期间招聘蔡某即是为获取和使用蔡某掌握的经营信息，蔡某入职昆山某电子材料公司后即将部分某模具公司客户信息和产品报价资料披露给昆山某电子材料公司，昆山某电子材料公司通过罗比公司转售的部分终端客户，亦是某模具公司的客户，昆山某电子材料公司还以“低于马斯特模具同类产品的价格销售”等用语对外进行宣传。据此，昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司已经实际不当获取并使用了其获取的商业秘密，现昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司、吕某、周某、蔡某仅以从叶某处提取的部分纸质图纸和电脑中未发现涉案技术秘密、其生产环境、实际加工工艺、产品品质、客户群体等都与某模具公司存在较大不同为由，主张涉案被诉行为不构成商业秘密使用行为，不予支持。

  鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，反不正当竞争法并未进一步规定具体判断标准，可以借鉴相近领域相对成熟的比对标准来定位商业秘密的比对标准和判断原则，与之相近的标准系专利领域比对中的“等同”标准和著作权领域比对中的“实质性相似”标准。

  较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是“等同”标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。综上，无论从权利内容还是规制路径，商业秘密比对的“实质上相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准。

  在具体适用上，判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考“实质性相似”的标准，但需要注意的是，“实质性相似”的标准事实上更严格。由于立法价值取向不同，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。

  从上述几起案例来看，在当前司法实践中，法院并未完全拘泥于仅基于被诉侵权信息与商业秘密的比较来判断“被诉侵权信息与商业秘密是否存在实质性区别”或“是否实质上相同”，而是进一步从多个角度来论证被控侵权行为人使用涉案商业秘密的可能性，在能够得出被控侵权行为人使用涉案商业秘密存在较大可能性并且被控侵权行为人又不能提供证据予以反驳的情况下，即使被诉侵权信息与涉案商业秘密有较大不同，基于高度盖然性规则，可以推定被诉侵权行为人使用了涉案技术秘密。

  具体而言，即使被诉侵权信息与涉案商业秘密存在较大差异，也可以从以下两方面综合分析，判断被诉侵权行为人使用涉案商业秘密有没有较大的可能性。

  1.从涉案证据上看，被控侵权行为人是否接触了或有机会接触涉案商业机密，这是进行后续判断其是否侵害或使用涉案商业秘密的前提。例如，生产实践中经常表现为前员工自己或近亲属设立企业进行同业竞争，或其他企业招聘商业秘密持有企业的员工进行同业竞争。

  2.从时间角度上看，接触或有机会接触涉案商业秘密的行为人，包括企业员工跳槽至其他企业、前员工自己或近亲属另行设立企业等，短期内建成生产线、生产涉案商业秘密项下同类产品并达到正常自行研发所能达到的程度，这种短期内发生或完成的行为明显超出所属领域人员的合理预期、或明显短于独立研发所需合理时间。这一不寻常的事实，表明行为人具有较大可能性使用了涉案商业秘密。

  由此，基于原被告双方的证据情况，对被诉侵害商业秘密的行为进行整体分析和综合判断，如果基于某一层面内容的一致性进而确信被诉侵权信息来源于涉案商业秘密存在比较大可能性，便可认为整体上被诉侵权信息与涉案商业秘密构成实质上相同，被控侵犯权利的行为人使用了涉案商业机密。